Les cryptomonnaies sont apparues dans l’univers numérique il y a une dizaine d’années et connaissent aujourd’hui un essor et une démocratisation importante.
Moyen de paiement virtuel utilisable essentiellement sur Internet, s’appuyant sur la cryptographie pour sécuriser les transactions et la création d’unités, et échappant à tout contrôle des régulateurs et des banques centrales existe aujourd’hui plus, il existe aujourd’hui plus de 4000 crypto-monnaies en circulation.
Néanmoins, leur encadrement juridique est parfois confus et difficile à appréhender. Cet article aura ainsi pour but d’étudier le cadre législatif des crypto-monnaies en France, au Canada et aux Émirats Arabes Unis, mais également leur régime fiscal. Nous examinerons ensuite, de manière non-exhaustive, les Initial Coins Offerings, nouveau phénomène de levée de fonds basée sur les crypto-monnaies.
Les cryptos qu’est ce que c’est concrétement ?
Une cryptomonnaie est un moyen de paiement virtuel s’appuyant sur la cryptographie pour sécuriser les transactions et la création d’unités, et échappant au contrôle des régulateurs et des banques centrales. Les cryptomonnaies reposent donc sur un protocole informatique de transactions cryptées et décentralisées, appelé blockchain.
La plus connue est le bitcoin qui est une unité de compte virtuelle stockée sur support électronique. Il existe néanmoins aujourd’hui plus de 4000 crypto-monnaies en circulation dans le monde, les plus connues en dehors du bitcoin étant par exemple Ethereum, Ripple ou encore EOS, XRP, Tether, Cardan, Stellar, Chainlink, Uniswap, Polkado ou encore USD Coin.
Les cryptomonnaies s’inscrivent dans le cadre plus large des crypoactifs, qui représentent des « actifs virtuels stockés sur un support électronique permettant à une communauté d’utilisateurs les acceptant en paiement de réaliser des transactions sans avoir à recourir à la monnaie légale ».
L’émission et la circulation des cryptoactifs numériques est notamment liée aux Initial Coins Offerings (“ICO”). Contrairement à une émission en bourse (IPO), l’ICO se finance sur des supports numériques qualifiés de jetons (tokens). L’ICO représente ainsi une opération de levée de fonds fonctionnant via l’émission d’actifs numériques échangeables contre des cryptomonnaies durant la phase de démarrage d’une start-up ou d’un projet d’entreprise.
I – LE CADRE LÉGISLATIF DES CRYPTO MONNAIES EN FRANCE, AU CANADA ET DANS LES EMIRATS
Le droit a des difficultés à appréhender les cryptomonnaies, la question principale étant de savoir s’il faut les rattacher à des catégories juridiques existantes ou s’il est nécessaire d’en créer de nouvelles.
Ce choix de qualification dépend des Etats.
- EN FRANCE
Le droit français a décidé de créer un cadre juridique spécifique aux cryptomonnaies par le biais de la loi PACTE définissant le terme d’actif numérique dans le Code monétaire et financier (le “CMF”).
L’article L54-10-1 2° du CMF définit les des actifs numériques comme « toute représentation numérique d’une valeur (…) qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d’échange et qui peut être transféré, stockée ou échangée électroniquement» (nous soulignons). Les cryptomonnaies ne sont donc ni une monnaie à cours légal, ni une monnaie électronique, ni un moyen de paiement reconnu par la loi.
Concernant le régime des cryptomonnaies, le CMF admet que des opérations de transfert, de stockage et d’échanges soient réalisées au moyen de crypto-monnaies en passant par la rédaction de contrats juridiques. Par exemple, il est possible que les cryptomonnaies puissent constituer un apport en nature (et non en numéraire ce n’est pas une monnaie) dans le cadre d’un apport en société.
Le régime posé par l’article L54-10-1 2° du CMF refuse ainsi clairement la qualification des cryptomonnaies comme moyen de paiement mais l’admet comme moyen d’échange, en tant que contrepartie de l’exécution d’un engagement contractuel.
- AU CANADA
La plupart des autres systèmes juridiques, y compris le Canada ont préféré rattacher la cryptomonnaie à des catégories juridiques existantes mais ils se trouvent confrontés à la difficulté de qualification des cryptomonnaies. Les organismes de réglementation canadiens admettent que les cryptoactifs ne répondent pas aux définitions classiques prévues par les lois canadiennes en matière de valeurs mobilières.
À titre d’exemple, certains « jetons utilitaires » impliquent un placement de titres prenant la forme d’un contrat d’investissement, alors que d’autres cryptoactifs appelés les “jetons crypto” sont des titres classiques prenant la forme de jetons. Enfin le bitcoin comporte des caractéristiques le rapprochant d’une marchandise. Par conséquent, au Canada il faudra évaluer au cas par cas la façon dont s’effectue la négociation afin de déterminer la qualification de la cryptomonnaie.
- AU NIVEAU EUROPÉEN
Au niveau de l’Union Européenne, les autorités européennes ont dans un premier temps estimé que les cryptomonnaies en tant que telles ne pouvaient pas être qualifiées de service de paiement, mais que l’opération d’échange de devise contre une cryptomonnaie pouvait être qualifée de service de paiement, au sens de la directive sur les services de paiement.
Par la suite, l’Autorité Bancaire Européenne (ABE ou EBA) et l’European Securities Market Authority (ESMA) ont clairement affirmé que les cryptomonnaies devaient être appréhendées comme des moyens d’échange que comme des moyens ou service de paiement.
Pour pouvoir qualifier et définir les cryptomonnaies au sens du droit européen, l’Autorité Bancaire Européenne et l’ESMA ont développé une définition propre de la cryptomonnaie en 3 points:
- un actif qui dépend de la cryptologie et d’un DLT (Distributed Ledger Technology) ou d’une technologie équivalente comme part de sa valeur perçue ou intrinsèque;
- un actif qui n’est pas émis ou garanti par une banque centrale ou une autorité publique; et
- un actif qui peut être utilisé comme moyen d’échange et/ou dans un objectif d’investissement et/ou pour acquérir des biens ou des services.
4. AUX EMIRATS ARABES UNIS
En toute hypothèse, au 1er juillet 2021, la cryptomonnaie est toujours officiellement et légalement interdite aux Emirats Arabes Unis.
Pourtant, en mai 2021 a été annoncée le lancement du Dubaï Coin, cryptomonnaie prétendument lancée par les Émirats Arabes Unis. En moins de 24h, le prix de cette cryptomonnaie a augmenté de 1000%, montrant ainsi l’engouement autour des crypoactifs aux Émirats.
Toutefois, la fiabilité de cette cryptomonnaie a rapidement été contestée par le gouvernement de Dubaï précisant que la monnaie n’avait été approuvée par aucune autorité officielle.
Néanmoins, l’Autorité des services financiers de Dubaï (la “DFSA”) a annoncé son intention de mettre en œuvre de nouvelles réglementations pour les cryptomonnaies dans le cadre de son plan d’affaires pour les années 2021 à 2022.
Dans un effort « d’ouverture aux affaires » en ce qui concerne l’innovation dans le secteur des services financiers, la DFSA indique vouloir s’appuyer sur les réalisations récentes en matière financières pour développer un « régime réglementaire pour les actifs numériques (tels que les titres token et les crypto-monnaies) ».
L’autorité veut ainsi adopter « une approche réglementaire qui facilite l’innovation tout en exigeant un respect strict des exigences de la DFSA en matière d’autorisation, de prudence et de conduite ».
II – LE RÉGIME FISCAL DES CRYPTOMONNAIES
- Régime fiscal des cryptomonnaies en France
a – La fiscalité des opérations sur actifs numériques en cours de détention
- Les prêts en crypto ou cryptoprêts
Le législateur n’a pas encore pris position sur la question de l’imposition des cryptoprêts mais la jurisprudence a eu à se prononcer. Le Tribunal de Nanterre dans un jugement du 26 février 2020 a qualifié le prêt de Bitcoin en prêt de consommation, qualification qui implique un transfert de propriété et donc un fait générateur d’imposition.
Reste à savoir si cette position sera confirmée par d’autres jurisprudences, et si elle sera applicable pour d’autres types de cryptoactifs.
- Transfert de portefeuille à l’étranger & expatriation
Le transfert de résidence fiscal hors de France vers un état autre que l’Union Européenne constitue un fait générateur d’imposition conformément à l’article 167 bis du Code général des impôts qui encadre le régime de l’exit tax.
Pour le moment le champ d’application de l’exit tax ne semble pas inclure les actifs numériques, mais compte tenu de l’esprit même du dispositif, il semble très probable que le législateur élargira la portée de cet article aux cryptomonnaies en raison des taux d’imposition sur cession de cryptoactifs plus attractifs (voir nuls) à l’étranger.
Par ailleurs, une expatriation mal préparée et guidée par une motivation principalement fiscale sera susceptible de donner lieu à l’application des articles L64 et L64A du Livre des procédures fiscales, pour non-assujettissement de son portefeuille d’actifs avec pour objectif exclusif ou principal d’éluder ou d’atténuer sa charge fiscale, ou encore à l’application de l’exit tax pour le même motif.
- La vente des cryptos
Enfin en cas de cession des actifs numériques, l’article 150 VH bis du CGI s’applique et définit les modalités d’imposition des plus-values sur cessions d’actifs numériques réalisées par les personnes physiques domiciliées en France et à titre occasionnel. Ce dispositif s’applique également aux cessions intervenues par l’intermédiaire d’une personne interposée.
La vente de cryptos est donc imposable lorsque les actifs numériques sont cédés :
- contre une somme en monnaie ayant cours légal, telle que l’euro ou le dollar; ou
- en échange d’un bien ou d’un service autre qu’un cryptoactif; ou
- en échange d’un cryptoactif avec versement de soulte (à l’inverse, lorsqu’un actif numérique est échangé contre un autre actif sans soulte, la plus-value latente n’est pas imposable).
Les plus-values imposables réalisées par les personnes physiques à titre occasionnel sont imposées à l’impôt sur le revenu au taux de 12,8 %, auxquels s’ajoutent les prélèvements sociaux sur les revenus du patrimoine au taux de 17,2 %. Le taux global d’imposition pour ces plus-values est donc de 30 %.
b – La fiscalité de la donation des actifs numériques
Les cryptomonnaies peuvent avoir vocation à être transmises à un héritier ou à un tiers. La donation aura un double intérêt : un intérêt de transmission patrimoniale avec effacement partiel/total de la plus-value. Un individu peut transmettre tout ou partie de son patrimoine à un ou plusieurs héritiers, par voie de donation ou de legs :
- à travers une donation simple (article 922 du code civil) mais attention car si la valeur du cryptoactif transmis a fortement augmenté une atteinte à la réserve héréditaire pourra être constatée; ou
- à travers une donation partage : sous certaines conditions, il est possible de retenir la valeur du bien transmis au jour de la donation, ce qui implique que la valeur du cryptoactif donné serait figée, peu importe sa valeur donnée au moment du décès.
Enfin, les donations d’actifs numériques présentent les mêmes avantages fiscaux que les donations classiques, à savoir aucune taxation concernant la plus-value latente du donateur.
c – Le cadre déclaratif des actifs numériques
Les obligations déclaratives de crypoactifs n’ont pas encore été clairement posées et affirmées, tant au niveau national qu’européen.
En France, la méthode de calcul des plus-values latentes doit donner lieu à un calcul individualisé de la plus-value imposable. Ce calcul s’avère compliqué pour les cryptomonnaies et l’incapacité probable de pouvoir retracer l’ensemble des prix d’acquisition des cryptoactifs des contribuables ajoute une difficulté supplémentaire.
Malgré ces difficultés, les contribuables doivent déclarer leurs cryptomonnaies par le biais d’une Annexe n°2086-2. Si le nombre d’opérations à déclarer est supérieur à vingt, il sera nécessaire d’imprimer le formulaire n°2086-2 en plusieurs exemplaires.
- Régime fiscal des cryptomonnaies dans l’union européenne
À l’échelle communautaire, la Commission européenne a initié une consultation publique afin d’adopter une éventuelle Directive sur la Coopération Administrative n°8 (DAC 8) pour plus de transparence fiscale sur les cryptoactifs. Cette directive proposerait un renforcement des règles existantes et une expansion des échanges d’informations en vigueur, pour y inclure les cryptoactifs et les monnaies virtuelles. Néanmoins, ce projet d’unification communautaire se heurte à la difficulté pour les Etats membres d’appréhender concrètement le volume d’utilisation des crypoactifs, ainsi qu’à la disparité des sanctions appliquées par les différentes États.
- Régime fiscal des cryptomonnaies au Canada
a – La fiscalité des opération sur actifs numériques en cours de détention
La taxation des revenus tirés de la détention de cryptomonnaie : l’Agence du revenu du Canada traite la cryptomonnaie comme une marchandise. Les revenus issus de la cryptomonnaie sont donc traités comme un revenu d’entreprise ou comme un gain en capital selon les circonstances (fréquence des transactions, circonstances, intention du contribuable, caractère commercial).
La taxation des revenus tirés de l’utilisation de la cryptomonnaie comme moyen de paiement : l’utilisation d’une cryptomonnaie pour payer des biens ou services, ou pour acquérir une autre cryptomonnaie est considérée comme une opération de troc qui n’est généralement pas imposable.
Toutefois, le contribuable pourra être imposé si le troc s’accompagne d’une des opérations suivantes :
- Vendre ou faire don de cryptomonnaie; ou
- Négocier ou échanger la cryptomonnaie, y compris pour en obtenir une autre; ou
- Convertir la la cryptomonnaie en devise émise par le gouvernement; ou encore
- Utiliser de la cryptomonnaie pour acheter des biens ou des services.
Le revenu devra alors être qualifié comme revenu d’entreprise ou de gain en capital.
Enfin, lorsqu’un bien ou un service taxable est échangé contre de la cryptomonnaie, la Taxe sur les Produits et Services (TPS)/Taxe sur la Valeur Harmonisée (TVH) s’applique au bien ou au service échangé. La TPS/TVH est calculée en fonction de la juste valeur marchande de la cryptomonnaie au moment de l’échange.
Si une entreprise accepte de la cryptomonnaie comme méthode de paiement pour des biens ou des services taxables, la valeur de la cryptomonnaie aux fins de la TPS/TVH est calculée en fonction de leur juste valeur marchande au moment de l’opération.
b – Le cadre déclaratif des actifs numériques
Concernant les cryptomonnaies détenues au Canada, tout gain généré par la vente ou l’échange de cryptomonnaies doit être déclaré comme un revenu d’entreprise ou comme un gain en capital.
Si la cryptomonnaie appartient à une entreprise, les bénéfices sont considérés comme des revenus d’entreprise et ce même si l’achat d’une cryptomonnaie dans le but de la vendre est un événement isolé.
À l’inverse, si la vente d’une cryptomonnaie ne constitue pas l’exploitation d’une entreprise et que le montant vendu est supérieur au prix d’achat, le contribuable a réalisé un gain en capital. 50% de ce gain sera inclu dans le revenu du contribuable et assujetti à l’impôt au taux d’imposition du contribuable.
Tous les contribuables canadiens sont soumis à l’obligation de tenir des livres et des registres de comptes afin d’établir les renseignements qui permettent d’établir le montant de leurs impôts. Pour la cryptomonnaie, l’ARC recommande aux contribuables d’exporter périodiquement leurs différentes opérations de cryptomonnaie, notamment d’enregistrer la date des transactions, les reçus d’achat ou de transfert de cryptomonnaie, la valeur de la cryptomonnaie en dollars canadiens etc.
Concernant les cryptomonnaies détenues en dehors du Canada, tout contribuable ayant, à un moment donné durant l’année, un avoir total de plus de 100 000$ CAD de biens étrangers doit produire, en plus de sa déclaration de revenus fédérale, le Formulaire T-1135. L’absence de déclaration soumet le contribuable à une pénalité.
En tout état de cause, que les cryptomonnaies soient détenues au Canada ou non, le contribuable devra les évaluer et déterminer si elles sont considérées comme des immobilisations ou des inventaires :
- Une immobilisation représente un investissement durable pour l’entreprise;
- Un inventaire renvoie à la description des biens dont le prix ou la valeur entre dans le calcul du revenu qu’un contribuable tire d’une entremise pour une année d’imposition.
Lorsque les cryptomonnaies sont détenues comme des immobilisations, il sera nécessaire de consigner le prix de base rajusté et en faire le suivi afin de déclarer avec exactitude le gain en capital.
Lorsque les cryptomonnaies sont considérées comme étant des inventaires, il faudra utiliser des méthodes de calcul pour évaluer l’inventaire de façon uniforme d’une année à l’autre.
III. Le régime juridique des ICOs
Les ICOs sont, comme nous l’avons défini en introduction, une nouvelle forme de financement donnée aux entreprises, et plus particulièrement aux PME. Comme pour la cryptomonnaie, les Etats ont dû mettre en place un cadre juridique afin d’encadrer ces ICOs et les offres publiques de jetons.
- EN FRANCE
La France a mis en place un cadre réglementaire propre aux ICOs par le biais de l’article 26 de la loi PACTE créant un cadre juridique non-contraignant pour l’offre de jetons afin d’encourager leur localisation en France. Ce régime repose sur un visa optionnel, délivré par l’AMF aux émetteurs de jetons. Ce visa est un agrément d’une opération d’offre au public de jetons. Il est facultative mais comporte l’avantage très compétitif du caractère sérieux et vérifiable de l’offre public.
Il existe plusieurs conditions d’obtention du visa :
- Conditions tenant aux acteurs : la procédure s’adresse à tout émetteur de jeton visé à l’article L552-1 du CMF qui doit être constitué sous forme de personne morale établie ou en France.
- Conditions tenant aux opérations : le visa ne porte que sur la structuration de l’offre et non sur la qualité du projet, offre qui doit être ouverte à plus de 150 personnes. Il faudra également rédiger un document d’information présentant le projet d’émission de jetons.
La loi PACTE impose également un dispositif de sauvegarde des actifs levés dans le cadre d’une ICO, les émetteurs doivent ainsi disposer de moyens pour assurer la sauvegarde et le suivi des actifs. Est également mis en place un dispositif de secours aux défaillances de la technologie.
Pour obtenir ce visa, l’émetteur doit présenter une demande auprès de l’AMF. Sous un délai de 20 jours, l’AMF notifiera son visa sur la base de l’ensemble des pièces obligatoires transmises. Après l’obtention de son visa, l’émetteur s’engage à faire connaître le montant des fonds et actifs numériques recueillis, le nombre total de jetons de même nature émis etc.
- AU CANADA
Au Canada, si une ICO implique la distribution de titres, les entreprises peuvent devoir être enregistrées en tant que courtier ou bénéficier d’une exemption d’enregistrement. Cette condition dépendra du fait de savoir si l’entreprise négocie les pièces ou les jetons à des fins commerciales.
L’enregistrement en tant que courtier implique le respect d’un large éventail d’obligations, notamment les règles relatives à la connaissance du client et la vérification de la convenance des investisseurs.
Il est à noter que les émetteurs réalisant des ICO peuvent s’engager dans diverses activités qui pourraient déclencher une obligation d’inscription, comme la sollicitation d’une large base d’investisseurs, y compris des investisseurs de détail, par internet ou lors d’événements publics comme des conférences par exemple.
